Chapitre 2 : Les sources du droit 
TD : Les grandes étapes du mariage pour tous
Annexe 1 : Extraits de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe
Annexe 2 : Que dit la loi ?
La loi permet aux couples de même sexe de se marier. Par conséquent, il ouvre également aux personnes de même sexe mariées la voie de l’adoption, que ce soit l’adoption conjointe d’un enfant par les deux époux ou l’adoption de l’enfant du conjoint.
Il autorise la célébration d’un mariage entre deux personnes de même sexe résidant en France et permet la reconnaissance des mariages entre deux personnes de même sexe célébrés à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi.
Le texte du projet de loi prévoyait le remplacement, lorsque cela est strictement nécessaire, des mots “père et mère” par le mot “parent” et des mots “mari et femme” par le mot “époux”, dans les différents codes. La commission des lois de l’Assemblée nationale a rejeté cette évolution, en ce qui concerne les termes “père” et “mère”.
Annexe 3 : Décision du conseil constitutionnel
Annexe 4 : Décret et arrêté : vers une précision de la loi sur la mariage pour tous
L’arrêté peut émaner des ministres, des préfets, des maires, des présidents de conseil départemental ou de conseil régional, mais aussi du président de la République et du Premier ministre pour organiser leurs services. Les arrêtés sont des actes administratifs unilatéraux.
Cette dernière mesure ouvre la porte au premier mariage homosexuel, qui doit être célébré mercredi à Montpellier.
Le décret d’application de la loi Taubira ouvrant le mariage et l’adoption aux couples homosexuels a été publié mardi au Journal officiel, à la veille du premier mariage gay qui sera célébré mercredi à Montpellier.
L’arrêté adaptant le modèle du livret de famille est également paru au JO. Le décret modifie diverses dispositions relatives à l’état-civil et au code de procédure civile : dans certains articles, les mots «le père, la mère» sont ainsi remplacés par les mots «les parents» ou «l’un des parents».
La publication du décret et de l’arrêté complète le dispositif de mise en œuvre du texte de loi «ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe» promulgué le 18 mai par François Hollande.
Mercredi, Vincent Autin, 40 ans, et Bruno Boileau, 30 ans, dont le mariage sera célébré à Montpellier, seront les premiers mariés homosexuels de France.
Annexe 5 : Jurisprudence française et européenne
1-4.1 La position de la jurisprudence judiciaire (France)
L’exigence de l’altérité [différence] sexuelle est clairement posée par la Cour de cassation. En effet, dans son arrêt du 13 mars 2007, rejetant le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux ayant confirmé la décision des premiers juges qui avait annulé le mariage célébré à Bègles (cf. Annexe 8), la première chambre de la Cour de cassation a affirmé qu’au regard du droit positif français, « le mariage est l’union d’un homme et d’une femme » et que ce principe n’est contredit par aucune disposition de conventions internationales applicables en France.
[…]
En l’état actuel de la jurisprudence, le mariage est considéré par le droit français comme la seule union d’un homme et d’une femme.
Cette analyse restrictive repose sur la rédaction de l’article 144 du Code civil qui prévoit que « l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus » et celle du dernier alinéa de l’article 75 du même Code qui dispose que l’officier de l’état civil « recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme (et) prononcera, au nom de la loi, qu’elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte sur-le-champ ».
Pour résumer le dernier état de la jurisprudence, on se rappellera de l’épisode médiatisé du mariage de Bègles dans lequel le maire de cette commune avait, en dépit de l’opposition du procureur de la République, procédé au mariage de deux hommes et l’avait retranscrit sur les registres de l’état civil.
Cet acte avait ensuite été annulé par le Tribunal de grande instance de Bordeaux, avec mention en marge des actes de naissance des deux intéressés et la Cour d’appel de Bordeaux avait confirmé l’annulation de ce mariage (TGI Bordeaux, 27 juillet 2004 et CA de Bordeaux, 19 avril 2005).
La Cour d’appel de Bordeaux avait alors estimé que « le mariage (était) une institution visant à l’union de deux personnes de sexe différent, leur permettant de fonder une famille appelée légitime. La notion sexuée de mari et femme est l’écho de la notion sexuée de père et mère ».
Pour contester cet arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux, les principaux arguments suivants avaient été opposés :
En premier lieu, l’annulation d’un mariage entre deux personnes du même sexe constitue une atteinte à la vie privée, contraire à l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, applicable lorsque le droit interne est incompatible avec un aspect important de l’identité personnelle du requérant ; selon le pourvoi, cet article protège ainsi le droit pour chaque individu « d’établir les détails de son identité d’être humain, y compris le droit pour chacun, indépendamment de son sexe et de son orientation sexuelle, d’avoir libre choix et libre accès au mariage ».
En deuxième lieu, il avait également été soutenu que, même si la lettre de l’article 12 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme envisage le mariage comme l’union d’un homme et d’une femme, son esprit est beaucoup plus large : en effet, cette disposition garantit à chacun le droit fondamental de se marier et de fonder une famille, étant précisé que ce droit de fonder une famille n’est pas une condition au droit de se marier ; en effet, l’incapacité pour un couple de concevoir ou d’élever un enfant ne le prive bien évidemment pas du droit de se marier.
Enfin, l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne s’écarte délibérément de la rédaction de l’article 12 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et garantit le droit de se marier, sans référence à l’homme et à la femme.
La Cour de cassation a rejeté le 13 mars 2007 l’ensemble de ces moyens en affirmant que « selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme ; que ce principe n’est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui n’a pas en France de force obligatoire » et confirmé l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Bordeaux.
Depuis cette position de principe de la Cour de cassation, cette interprétation très littérale des articles 144 et 75 du Code civil est totalement figée et interdit par conséquent le mariage entre personnes du même sexe.
1-4.3 La position de la Cour européenne des droits de l’homme
La Cour européenne des droits de l’homme, qui a eu déjà l’occasion de s’exprimer sur les droits des personnes homosexuelles, considère que l’article 12 CEDHvise le mariage entre deux personnes de sexe opposé et que l’évolution enregistrée dans certains pays européens ne lui paraît pas révélatrice d’un abandon général du concept traditionnel du mariage. Elle estime dans un arrêt Schalk et Kopf c/Autriche, du 24 juin 2010, que l’autorisation ou l’interdiction du mariage entre personnes de même sexe est régie par les lois nationales des États contractants et qu’en l’absence de consensus entre les États, ceux-ci sont les mieux placés pour fixer, en la matière, les règles adaptées aux besoins de leur société.
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