Chapitre 8 La liberté du commerce et la loyauté de la concurrence (T droit)

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1. La liberté du commerce et de l’industrie

Parmi les principes fondamentaux du droit, présents dans divers textes dont le préambule de la Constitution, figure la liberté du commerce et de l’industrie. Fondement de la société d’économie libérale, ce principe se décline en plusieurs libertés complémentaires. La liberté d’entreprendre, d’exploiter et de concurrencer.

A. La liberté d’entreprendre

1. Le principe et sa portée

Ce principe juridique signifie qu’il est possible à toute personne de créer une entreprise, sans avoir besoin d’une autorisation. Propre à développer le commerce, l’industrie et les activités de service,  cette liberté est à l’origine de la multiplication des entreprises. C’est la liberté d’entreprendre qui, en favorisant l’instauration d’un marché de concurrence, permet aux clients de disposer d’une offre élargie et de prix tirés vers le bas par la confrontation entre les professionnels.

La mise en concurrence des entreprises permet aux consommateurs de disposer d’une offre plus large (plus de choix) et de bénéficier de prix plus bas (loi de l’offre et de la demande)

Quelques textes de loi à connaître :

La loi des 2 et 17 mars 1791, en son article 7, énonce ainsi le principe de liberté du commerce et de l’industrie, qui est devenu l’un des principes généraux du droit français, fondé sur la liberté :

« Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon […]


La loi des 2 et 17 mars 1791, en son article 7

Article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC)

” La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi.

Article 4 de la DDHC

2. Les limites à la liberté d’entreprendre

La protection de l’ordre public pose des limites à la liberté d’entreprendre. Il s’agit de sauvegarder des intérêts particuliers, parfois – comme ceux des consommateurs –, ou même l’intérêt général, voire le marché lui-même

– Certaines activités sont interdites : on ne peut pas créer une entreprise visant le profit au travers d’une offre de produits ou services portant atteinte à la santé publique (vente de stupéfiants ou de médicaments non autorisés expressément) ou à la moralité publique (jeux clandestins, maison de tolérance) ainsi qu’à la sécurité ou la salubrité publique
– Certaines personnes ne peuvent pas entreprendre : que ce soit pour une raison d’incapacité (mineur ou majeur en tutelle), à cause d’une incompatibilité professionnelle (fonctionnaires, officiers ministériels ou membres d’une profession libérale réglementée) ou en cas de condamnation à une peine de déchéance commerciale (en cas d’infraction grave, par exemple).

B. La liberté d’exploiter

Le principe de la liberté d’exploiter se traduit par la possibilité pour tout entrepreneur de choisir le marché sur lequel il intervient, le mode d’organisation de son entreprise, sa forme juridique, le recrutement ou non de salariés, le mode de financement de son activité, etc. Le commerçant ou tout autre entrepreneur mène ses affaires comme il l’entend, puisqu’il en assume la responsabilité.

De rares exceptions sont prévues par la loi, toujours au nom de l’ordre public. Une règle veut, par exemple, que certains services soient offerts par des entreprises d’État, à qui un monopole est attribué : ainsi, les jeux de hasard, le transport ferroviaire ou par métro sont les exemples les plus marquants de marchés non ouverts à la concurrence.

C. La liberté de concurrencer

Composante essentielle de la liberté du commerce et de l’industrie, la liberté de concurrencer signifie que chacun peut tenter de développer et conserver sa clientèle en usant de moyens agressifs comme des prix attractifs, une communication dynamique ou une installation de l’entreprise dans la zone de chalandise des concurrents. Qu’il y ait parfois dans le choix des actions commerciales une déstabilisation des concurrents n’est pas juridiquement répréhensible dès lors que cette liberté ne se traduit pas par le recours à des pratiques déloyales.

2. La loyauté de la concurrence

A. Les comportements loyaux et déloyaux

Le marché de concurrence se caractérise par une situation de confrontation entre entreprises. Il est inévitable que les victimes de l’affrontement commercial s’interrogent sur le caractère loyal des pratiques de leurs concurrents.

La jurisprudence a défini des comportements comme déloyaux, c’est-à-dire portant atteinte à une saine concurrence. Parmi ces comportements fautifs, on peut relever certains cas récurrents :

– l’imitation d’un signe distinctif d’un concurrent (enseigne, nom commercial, marque déposée, etc.) pouvant créer une confusion dans l’esprit de la clientèle potentielle ;

– le dénigrement, consistant dans des propos dévalorisant l’entreprise ou l’offre d’un concurrent ;

– le parasitisme, qui vise à profiter de l’idée d’un concurrent qui a fait ses preuves ;

– la désorganisation de l’entreprise concurrente, par divers moyens, comme le débauchage d’un salarié. 

B. L’action en concurrence déloyale

Les comportements déloyaux de concurrence sont considérés par les juges comme des fautes au sens de l’article 1240 du Code civil définissant la responsabilité extracontractuelle.

Tout fait quelconque de l’homme qui cause un dommage à autrui oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer

Article 1240 du Code civil

L’action en concurrence déloyale est donc engagée par celui qui estime que l’une de ces fautes lui a causé un préjudice, comme en cas de chute du chiffre d’affaires, de dégradation de l’image de l’entreprise et, plus généralement, de détournement de clientèle. Selon les règles générales du droit, il revient au demandeur d’établir le lien de causalité entre les faits fautifs qu’il invoque et ce préjudice.

Les juridictions compétentes pour accueillir l’action en concurrence déloyale sont les juridictions de droit privé, civil ou commercial selon la qualification juridique des parties (commerçants, artisans, membres d’une profession libérale, etc.).

Si la demande triomphe en justice, la réparation du dommage se fait principalement par l’attribution de dommages-intérêts à la victime. Il y a d’autres sanctions parfois : la cessation immédiatement imposée des agissements déloyaux ou l’obligation de faire paraître dans la presse un avis du jugement ayant condamné le concurrent indélicat.

C. Le cas particulier de la contrefaçon de marque

La déloyauté d’un concurrent se manifeste parfois par la contrefaçon d’une marque déposée à l’INPI. Il s’agit là d’un délit de droit pénal faisant encourir à son auteur une peine de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende, prononcée par le tribunal correctionnel compétent dans cette circonstance. La contrefaçon de marque consiste à reproduire un vocable, un groupe de mots ou même une forme choisis par une entreprise pour différencier un produit ou un service de ceux des concurrents.

Il existe plusieurs formes de contrefaçon de marque :

– la copie servile, qui reproduit à l’identique la marque déposée par un concurrent ;

– l’imitation, par laquelle sont repris certains éléments d’une marque, assez distinctifs pour que la clientèle soit trompée ;

– la copie ressemblante, qui prétend éviter la contrefaçon par une différence minime dans la reproduction de la marque (une lettre dans un mot, par exemple) ;

– le parasitisme, qui détourne une marque pour l’appliquer à des produits qui n’ont jamais été désignés par elle parce que non compris dans la gamme du concurrent.

L’action en contrefaçon permet à la victime de demander des dommages-intérêts en tant que partie civile. Par ailleurs, l’existence de la contrefaçon va souvent de pair avec la concurrence déloyale, qui ouvre la voie à une action en responsabilité civile (voir ci-dessus).

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