TD – Ch2 – Droit

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Chapitre 2 : Les sources du droit

TD : Les grandes étapes du  mariage pour tous

Consignes de réalisation
Ce travail est à réaliser par groupe de 2. Chaque élève doit traiter l’ensemble des questions et noter les réponses sur une copie double.

Annexe 1 : Extraits de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe

Annexe 2 : Que dit la loi ?

La loi permet aux couples de même sexe de se marier. Par conséquent, il ouvre également aux personnes de même sexe mariées la voie de l’adoption, que ce soit l’adoption conjointe d’un enfant par les deux époux ou l’adoption de l’enfant du conjoint.

Il autorise la célébration d’un mariage entre deux personnes de même sexe résidant en France et permet la reconnaissance des mariages entre deux personnes de même sexe célébrés à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi.

Le texte du projet de loi prévoyait le remplacement, lorsque cela est strictement nécessaire, des mots “père et mère” par le mot “parent” et des mots “mari et femme” par le mot “époux”, dans les différents codes. La commission des lois de l’Assemblée nationale a rejeté cette évolution, en ce qui concerne les termes “père” et “mère”.

Annexe 3 : Décision du conseil constitutionnel

Définition
Le Conseil constitutionnel est une institution française créée par la Constitution de la Cinquième République du 4 octobre 1958. Il se prononce sur la conformité à la Constitution des lois et de certains règlements dont il est saisi. Il veille à la régularité des élections nationales et référendums. Il intervient également dans certaines circonstances de la vie parlementaire et publique.
Que dit le conseil constitutionnel ?
Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l’article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, le 23 avril 2013, par MM. et Mmes […], députés ; Et le même jour, par MM. et Mmes, sénateurs. LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution ; Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; Vu la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances ; Vu la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution ; Vu le code civil ; Vu le code de l’action sociale et des familles ; Vu le code des pensions civiles et militaires de retraite ; Vu le code rural et de la pêche maritime ; Vu le code de la santé publique ; Vu le code de la sécurité sociale ; Vu le code du travail ; Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 2 mai 2013 ; Vu les observations en réplique présentées par les députés requérants, enregistrées le 10 mai 2013 ; Vu les observations en réplique présentées par les sénateurs requérants, enregistrées le 10 mai 2013 ; Le rapporteur ayant été entendu ; […] – SUR LA PROCÉDURE D’ADOPTION DE LA LOI : […] – SUR LES NORMES DE CONSTITUTIONNALITÉ APPLICABLES : […] – SUR LE MARIAGE : […] – SUR L’ADOPTION : […] – SUR LES DISPOSITIONS RELATIVES AU NOM DE FAMILLE : […] – SUR LES DISPOSITIONS RELATIVES AU CODE DU TRAVAIL : […] – SUR LE RECOURS AUX ORDONNANCES : […] – SUR LA VALIDATION DES MARIAGES ANTÉRIEURS À LA LOI : […] – SUR L’APPLICATION DE LA LOI OUTRE-MER : […] D É C I D E : Article 1er. – Les articles 1er, 7, 8, 11 à 14, 19, 21 et 22 de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe sont conformes à la Constitution. Article 2. – Sous la réserve énoncée au considérant 53, les articles L. 225-2 et L. 225-17 du code de l’action sociale et des familles sont conformes à la Constitution. Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française. Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 17 mai 2013, où siégeaient : […]

Annexe 4 : Décret et arrêté : vers une précision de la loi sur la mariage pour tous

Définition
Un décret d’application est un décret précisant les modalités d’application d’une loi française. En effet, la plupart des lois, adoptées par le législateur, promulguées par le président de la République et publiées au Journal officiel, comportent à la fin du texte législatif un article incluant une disposition du type : « les modalités d’application de la présente loi seront précisées par un décret en Conseil d’État »

L’arrêté peut émaner des ministres, des préfets, des maires, des présidents de conseil départemental ou de conseil régional, mais aussi du président de la République et du Premier ministre pour organiser leurs services. Les arrêtés sont des actes administratifs unilatéraux.

Cette dernière mesure ouvre la porte au premier mariage homosexuel, qui doit être célébré mercredi à Montpellier.

Le décret d’application de la loi Taubira ouvrant le mariage et l’adoption aux couples homosexuels a été publié mardi au Journal officiel, à la veille du premier mariage gay qui sera célébré mercredi à Montpellier.

L’arrêté adaptant le modèle du livret de famille est également paru au JO. Le décret modifie diverses dispositions relatives à l’état-civil et au code de procédure civile : dans certains articles, les mots «le père, la mère» sont ainsi remplacés par les mots «les parents» ou «l’un des parents».

La publication du décret et de l’arrêté complète le dispositif de mise en œuvre du texte de loi «ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe» promulgué le 18 mai par François Hollande.

Mercredi, Vincent Autin, 40 ans, et Bruno Boileau, 30 ans, dont le mariage sera célébré à Montpellier, seront les premiers mariés homosexuels de France.

Annexe 5 : Jurisprudence française et européenne

1-4.1 La position de la jurisprudence judiciaire (France)

L’exigence de l’altérité [différence] sexuelle est clairement posée par la Cour de cassation. En effet, dans son arrêt du 13 mars 2007, rejetant le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux ayant confirmé la décision des premiers juges qui avait annulé le mariage célébré à Bègles (cf. Annexe 8), la première chambre de la Cour de cassation a affirmé qu’au regard du droit positif français, « le mariage est l’union d’un homme et d’une femme » et que ce principe n’est contredit par aucune disposition de conventions internationales applicables en France.

[…]

En l’état actuel de la jurisprudence, le mariage est considéré par le droit français comme la seule union d’un homme et d’une femme.

Cette analyse restrictive repose sur la rédaction de l’article 144 du Code civil qui prévoit que « l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus » et celle du dernier alinéa de l’article 75 du même Code qui dispose que l’officier de l’état civil « recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme (et) prononcera, au nom de la loi, qu’elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte sur-le-champ ».

Pour résumer le dernier état de la jurisprudence, on se rappellera de l’épisode médiatisé du mariage de Bègles dans lequel le maire de cette commune avait, en dépit de l’opposition du procureur de la République, procédé au mariage de deux hommes et l’avait retranscrit sur les registres de l’état civil.

Cet acte avait ensuite été annulé par le Tribunal de grande instance de Bordeaux, avec mention en marge des actes de naissance des deux intéressés et la Cour d’appel de Bordeaux avait confirmé l’annulation de ce mariage (TGI Bordeaux, 27 juillet 2004 et CA de Bordeaux, 19 avril 2005).

La Cour d’appel de Bordeaux avait alors estimé que «  le mariage (était) une institution visant à l’union de deux personnes de sexe différent, leur permettant de fonder une famille appelée légitime. La notion sexuée de mari et femme est l’écho de la notion sexuée de père et mère ».

Pour contester cet arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux, les principaux arguments suivants avaient été opposés :

En premier lieu, l’annulation d’un mariage entre deux personnes du même sexe constitue une atteinte à la vie privée, contraire à l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, applicable lorsque le droit interne est incompatible avec un aspect important de l’identité personnelle du requérant ; selon le pourvoi, cet article protège ainsi le droit pour chaque individu « d’établir les détails de son identité d’être humain, y compris le droit pour chacun, indépendamment de son sexe et de son orientation sexuelle, d’avoir libre choix et libre accès au mariage ».

En deuxième lieu, il avait également été soutenu que, même si la lettre de l’article 12 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme envisage le mariage comme l’union d’un homme et d’une femme, son esprit est beaucoup plus large : en effet, cette disposition garantit à chacun le droit fondamental de se marier et de fonder une famille, étant précisé que ce droit de fonder une famille n’est pas une condition au droit de se marier ; en effet, l’incapacité pour un couple de concevoir ou d’élever un enfant ne le prive bien évidemment pas du droit de se marier.

Enfin, l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne s’écarte délibérément de la rédaction de l’article 12 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et garantit le droit de se marier, sans référence à l’homme et à la femme.

La Cour de cassation a rejeté le 13 mars 2007 l’ensemble de ces moyens en affirmant que « selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme ; que ce principe n’est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui n’a pas en France de force obligatoire » et confirmé l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Bordeaux.

Depuis cette position de principe de la Cour de cassation, cette interprétation très littérale des articles 144 et 75 du Code civil est totalement figée et interdit par conséquent le mariage entre personnes du même sexe.

1-4.3 La position de la Cour européenne des droits de l’homme

La Cour européenne des droits de l’homme, qui a eu déjà l’occasion de s’exprimer sur les droits des personnes homosexuelles, considère que l’article 12 CEDHvise le mariage entre deux personnes de sexe opposé et que l’évolution enregistrée dans certains pays européens ne lui paraît pas révélatrice d’un abandon général du concept traditionnel du mariage. Elle estime dans un arrêt Schalk et Kopf c/Autriche, du 24 juin 2010, que l’autorisation ou l’interdiction du mariage entre personnes de même sexe est régie par les lois nationales des États contractants et qu’en l’absence de consensus entre les États, ceux-ci sont les mieux placés pour fixer, en la matière, les règles adaptées aux besoins de leur société.

Question 1 : Identifier la règle de droit dont il est question dans l'annexe 1.
Question 2 : Déterminer l'objet de la règle de droit c'est-à-dire ce sur quoi elle porte.
Question 3 : Qui en France est compétente concernant l'adoption de la règle de droit dont il est question ?
Question 4 : Préciser le rôle du conseil constitutionnel concernant la loi sur le mariage pour tous
Question 5 : A partir de vos connaissances ou bien d'Internet, proposer les textes fondamentaux auxquels renvoie la constitution.
Question 6 : A partir de l'annexe 4, définissez les deux sources de droit complémentaires à la loi sur le mariage pour tous.
Question 7 : Quelles sont les autorités créatrices de ces sources ?
Question 8 : Que disait la jurisprudence avant l'adoption de la loi en 2013 ? En France ? En Europe ?

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